Studio legale Picozzi Morigi
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Domenica, 24 settembre 2017
Intervento sostitutivo del Fondo di Garanzia

Intervento sostitutivo del Fondo di Garanzia ex art. 2 legge  29.05.1982 n. 297  e tutela del lavoratore nelle ipotesi  di previsione di insufficiente realizzo ex art. 102 L.F. 

 

Il Consiglio Europeo con Direttiva 80/987/CEE, ha voluto garantire ai lavoratori subordinati una tutela minima dei crediti già maturati nei casi di insolvenza del datore  di lavoro, mediante  l’istituzione da parte degli Stati Membri, di appositi organismi di garanzia che sostituiscono il  datore di lavoro insolvente nel pagamento di quei crediti. In attuazione di tale direttiva lo Stato Italiano ha emanato la legge 29 maggio 1982 n. 297 che ha istituito presso l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale,  il Fondo di Garanzia per il trattamento di fine rapporto. La ricezione  della predetta Direttiva comunitaria nel nostro ordinamento giuridico ha condotto il legislatore ad estendere con  D.lgs. 27 gennaio 1992 n. 80,   la garanzia del Fondo anche ai crediti diversi dal T.F.R., inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro. Pertanto, in caso di declaratoria di insolvenza del datore di lavoro, il Fondo di Garanzia sostituisce l’imprenditore sottoposto a procedura concorsuale nel pagamento del TFR e delle ultime tre mensilità di retribuzione. 

 Tuttavia l’operatività del Fondo di Garanzia ha registrato negli  ultimi anni notevoli difficoltà derivati dal mancato coordinamento tra la legge 29.05.1982 n. 297 e l’art. 102 L.F.,  nel testo modificato dalla riforma della legge fallimentare (intervenuta con il D.Lgs. 9 gennaio 2006 n. 5 e successivo decreto integrativo e correttivo 12.09.2007 n. 169),  che ha introdotto la possibilità di non procedere alla verifica dello stato passivo, qualora risulti che non vi siano possibilità di acquisire attivo distribuibile in favore dei creditori. Infatti  l’art. 87 del decreto legislativo n. 5/2006  ha sostituito  l’art. 102 della legge fallimentare  (che prima disciplinava l’istanza di revocazione dei crediti ammessi al passivo) il quale  nella sua nuova formulazione,  prevede:  “Il tribunale, con decreto motivato da adottarsi prima dell’udienza per l’esame dello stato passivo, su istanza del curatore depositata almeno venti giorni prima dell’udienza stessa, corredata da una relazione sulle prospettive della liquidazione, e del parere del comitato dei creditori, sentito il fallito, dispone non farsi luogo al procedimento di accertamento del passivo relativamente ai crediti concorsuali se risulta che non può essere acquisito attivo da distribuire ad alcuno dei creditori che abbiano chiesto l’ammissione al passivo, salva la soddisfazione dei crediti prededucibili  e delle spese di procedura … omissis …”. 

La ratio di tale norma, applicabile a tutti i procedimenti per dichiarazione di fallimento pendenti  alla data dell’1 gennaio 2008,  è quella di evitare il protrarsi di un procedimento liquidatorio  privo di alcuna utilità; risponde  a criteri di economia processuale ed al principio della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.). 

L’applicazione  dell’art. 102 L.F. presuppone un giudizio prognostico  che faccia prevedere un’oggettiva e assoluta impossibilità  di acquisire attivo al patrimonio fallimentare. Ciò è configurabile allorquando il curatore nella fase dell’inventario non abbia  rinvenuto beni da liquidare, oppure quelli appresi  hanno un  modesto valore di  mercato  e non si prevede per il futuro possibilità alcuna di acquisire cespiti utilmente liquidabili. Una tale sterile procedura,  imporrebbe comunque al curatore tutta una serie di adempimenti dispendiosi, quali l’obbligo di redigere il programma di liquidazione (art. 104 ter L.F.) e  il rendiconto generale che avrebbero comunque un contenuto meramente negativo. 

Per consentire agli organi della procedura di eseguire un accurato controllo circa le valutazioni operate  del curatore, l’istanza deve essere corredata da una dettagliata relazione sulle prospettive di liquidazione del patrimonio fallimentare e sulle condizioni giuridiche ed economiche che impediscono di incamerare cespiti liquidabili.  E’ necessario inoltre l’acquisizione del parere del comitato dei creditori e anche il fallito ha diritto di esprimersi, previa sua convocazione o informazione mediante invio della proposta del curatore e della relazione. 

Il secondo comma dell’art. 102 L.F. estende l’applicazione della norma anche laddove “la condizione di insufficente realizzo emerge successivamente alla verifica dello stato passivo”. Appare così evidente come la finalità di velocizzare il procedimento liquidatorio , debba essere perseguita dal curatore in tutte le fasi del della procedura fallimentare qualora emerga l’assenza o comunque l’insufficienza di attivo distribuibile, purchè tale situazione sia oggettiva, documentata e verificabile dagli organi del  fallimento (Tribunale  e Comitato dei  Creditori),    dal fallito e dai singoli creditori che abbiano avanzato istanza ex art. 93 L.F.

Il Tribunale, verificate l’adempimento delle formalità imposte al curatore, prima dell’udienza fissata ai sensi dell’art. 95 terzo comma L.F., decide con decreto  se farsi luogo o meno al procedimento di accertamento del passivo. In tale ultima ipotesi  viene a mancare lo stato passivo e l’art.  2 della richiamata legge n. 297/1982 ricollega proprio  al decreto di esecutività del medesimo il dies a quo per la presentazione  della domanda di intervento sostitutivo del Fondo di Garanzia.  Infatti detta norma al secondo comma prevede:  “… omissis … Trascorsi quindici giorni dal deposito dello stato passivo, reso esecutivo ai sensi dell’articolo 97 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 … omissis … il lavoratore o i suoi aventi diritto possono ottenere a domanda il pagamento, a carico del fondo, del trattamento di fine rapporto di lavoro e dei relativi crediti accessori, previa detrazione delle somme eventualmente corrisposte”. 

La lettura isolata delle disposizioni di cui all’art. 102 L.F. e all’art. 2, legge 297/1982,  porterebbe alla inaccettabile conseguenza di privare di qualsiasi tutela i dipendenti dei datori di lavoro sottoposti a procedura concorsuale, per i quali il Tribunale abbia emesso il decreto di non farsi luogo all’accertamento del passivo, con il risultato, illogico e discriminatorio di far dipendere il soddisfacimento di crediti lavorativi da situazioni (quale appunto quella della “insufficiente realizzo”) del tutto contingenti, indipendenti e oggettivamente non contestabili da parte del lavoratore subordinato. 

Proprio al fine di scongiurare  simili situazioni discriminatorie,  la giurisprudenza non si è fermata ad una esegesi isolata ed autonoma delle due differenti disposizioni legislative e, mediante  la loro interpretazione sistematica,  è giunta alla conclusione  che “…  l’intervento del Fondo di Garanzia non è precluso nell’ipotesi in cui il lavoratore non abbia potuto ottenere un provvedimento di ammissione al passivo fallimentare stante l’intervenuto decreto ex articolo 102 legge fallimentare” (cfr. Cass. 29.05.2012 n. 8521; Corte di Appello di T16.04.2014;  Corte di Appello di Torino 07.05.2010; Trib. Di Catanzaro 21.10.2016).   Punto di partenza di tale orientamento interpretativo è stato il richiamo all’art. 2 comma 5 della stessa legge 297/1982,  che ammette  l’intervento sostitutivo del Fondo di Garanzia anche con riguardo a datori di lavoro non soggetti a fallimento, a condizione che sia dimostrato l’infruttuoso esperimento dell’esecuzione forzata. La Suprema Corte ha rilevato che tale previsione  si pone l’obiettivo, in attuazione della direttiva CE 987/80, di apprestare una garanzia totale al dipendente di imprese insolventi per il pagamento del TFR sia nel caso di effettivo assoggettamento del datore di lavoro alla procedura fallimentare, sia nell’ipotesi in cui la procedura non venga aperta in quanto ritenuta inutile o antieconomica per carenza di attivo (cfr. Cass. Sez. Lav. 19.01.2009 n. 1178).  Da quanto precede, si è tratta la conclusione che se il Fondo di Garanzia si pone l’obiettivo comunitario di fornire al lavoratore una tutela ad ampio spettro di fronte all’insolvenza del datore di lavoro, e se tale tutela deve operare anche nei confronti di un datore di lavoro che non sia stato dichiarato fallito perché non assoggettabile alla procedura concorsuale per la mancanza del presupposto oggettivo ovvero soggettivo, a maggior ragione dovrà riconoscersi l’intervento del Fondo nell’ipotesi in cui l’imprenditore sia stato dichiarato fallito ma, esigenza di speditezza e celerità abbaino deposto per l’omissione della fase della verifica del passivo (cfr. Corte di Appello di Torino 07.05.2010). In tal caso, la prova dell’insolvenza è data dalla  stessa sottoposizione del datore di lavoro alla procedura concorsuale. D’altra parte, si è osservato che  il decreto di cui all’art. 102 L.F. non può precludere il diritto del lavoratore all’accesso al Fondo di Garanzia poiché l’ammissione al passivo del fallimento non è prevista dall’art. 2 della legge n. 297/1982  quale requisito indefettibile per l’accesso al Fondo medesimo  (cfr. Corte di Appello di Torino 16.04.2014; Corte di Appello di Reggio Calabria 18.11.2019). 

L’interpretazione  sistematica e finalistica data dalla giurisprudenza all’art. 102 L.F. e all’art. 2 della legge 297/1982, garantisce coerenza, costituzionalità e soprattutto uguaglianza ai potenziali beneficiari di un meccanismo di tutela la cui attivazione non può dipendere da accertamenti strumentali e non collegati al principale presupposto sostanziale, costituito esclusivamente dalla verifica dell’insolvenza datoriale.

Tale orientamento è stato recepito dall’INPS che proprio al fine di fornire chiare indicazioni ai lavoratori interessati, con circolare n. 32 del 4 marzo 2010 ha specificato che “… omissis … la legge n. 287/1982 richiede ai fini dell’intervento del Fondo, che il credito del lavoratore sia accertato tramite ammissione nello stato passivo della procedura concorsuale aperta nei confronti del datore di lavoro insolvente.  In assenza del procedimento di accertamento del passivo (art. 102 comma 1 L.F.)  il lavoratore potrà chiedere l’intervento del Fondo di garanzia purché il credito risulti accertato sulla base dell’art. 2 comma 5 L. n. 297/82. Al fine di dimostrare il proprio diritto all’intervento del Fondo il lavoratore dovrà allegare alla domanda la seguente documentazione:

  • Copia di un documento di identità personale (se la domanda non è firmata in presenza di un funzionario dell’Istituto); 
  • Originale del titolo esecutivo (decreto ingiuntivo o sentenza) con il quale il credito di lavoro è stato riconosciuto;
  • Copia del ricorso sulla base del quale è stato ottenuto il titolo esecutivo;
  • Copia autentica del decreto con il quale il Tribunale ha deciso di non procedere alla verifica del passivo;
  • Copia autentica del decreto di chiusura della procedura concorsuale;
  • Copia autentica del verbale di pignoramento negativo;
  • Visura o certificato della Conservatoria dei registri immobiliari dei luoghi di nascita e residenza del datore di lavoro;
  • Mod. TFR3/bis SOST da compilare e sottoscrivere a cura del lavoratore in forma di dichiarazione sostitutiva  dell’atto di notorietà (cod. SR53)”.

In definitiva, il mancato accertamento in sede fallimentare del credito maturato dal dipendente del datore di lavoro insolvente, non preclude l’intervento del Fondo di Garanzia. Come specificato dall’INPS nella  richiamata circolare, il lavoratore potrà comunque chiedere l’intervento del Fondo seguendo la relativa procedura e producendo la documentazione necessaria, eventualmente facendo ricorso al giudice del lavoro per munirsi del necessario titolo esecutivo. Ai fini della prova del credito, infatti, resta ferma la  possibilità di agire in sede ordinaria per conseguire un  titolo che dia certezza sulla liquidità, sull’an e sul quantum del corrispettivo dovuto  (cfr. Corte di Appello di Torino, 07.05.2010; Corte di Appello di Reggio Calabria 18.11.2010; Corte di Appello di Brescia, 17.11.2010). 

Avv. Eugenio Aurisicchio        Avv. Maria Grazia Bianco