Studio legale Picozzi Morigi
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Domenica, 21 ottobre 2018
La riforma della crisi d’impresa e dell’insolvenza

La riforma della crisi d’impresa e dell’insolvenza

  • I principi generali dettati dalla legge delega per la riforma organica delle procedure concorsuali.

Con legge 19 ottobre 2017, n. 155 ( pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 254 del 30 ottobre 2017), il Governo è stato delegato ad adottare  entro dodici mesi dall’entrata in vigore della medesima legge, uno o più decreti legislativi volti a riformare i. le procedure concorsuali di cui al r.d. 16.03.1942, n. 267; ii. la disciplina sulla composizione della crisi da sovra indebitamento di cui alla legge 27.01.2012 n. 3;  iii. Il  sistema dei privilegi e delle garanzie.  

L’intento del legislatore è quello di creare un testo unico delle crisi d’impresa (con la sola eccezione dell’amministrazione straordinaria) e pervenire così ad una riforma complessiva dell’intera  materia,   nella prospettiva di allineare l’Italia alla maggior parte dei paesi europei ed adeguare il nostro ordinamento ai principi elaborati in sede comunitaria ed internazionale. Nell’esercizio della delega infatti il Governo dovrà tenere  conto  della normativa dell’Unione Europea in materia d’insolvenza (in particolare del regolamento UE n. 2015/848 e della raccomandazione n. 2014/135/UE), nonché dei principi della model law elaborati dalla commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL).

I principi generali a cui il Governo dovrà attenersi nell’esercizio della delega, possono essere così sintetizzati:

  • eliminazione del termine “fallimento”, che sarà sostituito con l'espressione “liquidazione giudiziale” perché la crisi dovrà essere  considerata come eventualità fisiologica per un’impresa e non più come uno stigma morale. Saranno adeguate sotto  il profilo lessicale anche le relative disposizioni penali,  ferme restando, ovviamente, la continuità delle fattispecie criminose;
  • l’abrogazione dell'istituto della dichiarazione di fallimento d'ufficio dalla disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (art. 3 comma 1 del D.Lgs. n. 270/99);
  • la riforma dovrà distinguere i concetti di stato di crisi e di insolvenza: dovrà essere prevista una nozione di stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza, anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica. Mentre rimane  ferma l'attuale nozione di insolvenza di cui all’art. 5 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267. Quindi, non vi sarà più il diritto fallimentare (che in senso lato comprende tutti gli istituti toccati oggi dalla legge delega) ma il diritto della crisi di impresa e dell’insolvenza;
  • l’adozione di un unico modello processuale per l'accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore, che ricalchi la procedura per la dichiarazione di fallimento attualmente disciplinato dall'art. 15 L.F., con caratteristiche di particolare celerità, anche in fase di reclamo contro il provvedimento che dichiara la crisi o l'insolvenza;
  • l’applicazione del modello processuale unico a tutte le categorie di  debitori. Infatti l’ambito di applicazione della nuova procedura va ben oltre l’imprenditore commerciale e coinvolge persone fisiche o giuridiche, enti collettivi, consumatori, professionisti o imprenditori che esercitano attività commerciale, artigianale o agricola. Restano esclusi soltanto gli enti pubblici;.
  • l’individuazione dell'autorità giudiziaria competente per territorio in base alla nozione di “centro degli interessi principali del debitore”, elaborata dall’ordinamento dell’Unione europea;
  • la trattazione prioritaria delle proposte volte a superare la crisi e ad assicurare  la continuità aziendale, mentre si ricorrerà alla liquidazione giudiziale solo se manca la proposta di un'idonea soluzione alternativa;
  • semplificare e uniformare, in raccordo con le disposizioni sul processo civile telematico, la disciplina dei vari riti speciali previsti dalle disposizioni in materia concorsuale;
  • notifiche via pec nei confronti del debitore professionista o imprenditore agli indirizzi risultanti dal registro delle imprese o da INI-PEC;
  • riduzione di costi e durata delle procedure concorsuali, riduzione delle ipotesi di prededuzione, responsabilizzazione degli organi di gestione, al fine di evitare che le spese prededucibili assorbano in misura rilevante l’attivo realizzato; 
  • maggiore specializzazione dei giudici addetti alle procedure concorsuali;
  • istituzione di albo di soggetti cui affidare incarichi di gestione o di controllo nell'ambito delle procedure concorsuali, con specifici requisiti di professionalità, indipendenza ed esperienza;
  • conciliare le procedure di gestione della crisi e insolvenza dei datori con la tutela dell'occupazione e del reddito dei lavoratori.

 

  • Principi e criteri direttivi dettati dal Parlamento per la riforma  della disciplina delle procedure di crisi e d’insolvenza.

 

  • La  procedura di allerta e di composizione assistita della crisi (art. 4 legge delega).

La principale novità prevista dalla legge delega è senz’altro rappresentata dall’introduzione di una procedura di allerta, di natura non giudiziale e confidenziale,  finalizzata ad incentivare l'emersione anticipata della crisi e ad agevolare lo svolgimento di trattative tra debitore e creditori,  che sarà affidata ad un organismo costituito presso  ciascuna Camera di Commercio. A tale procedura potrà accedere ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un'attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione  delle società quotate in borsa e delle grandi imprese.

La  fase preventiva di allerta potrà essere attivata  direttamente dal debitore o su segnalazione (obbligatoria per fisco e INPS  a pena di inammissibilità dei privilegi accordati ai crediti di cui sono titolari) dei creditori pubblici. In caso di procedura su base volontaria, il debitore sarà assistito da un apposito organismo istituito presso le Camere di commercio e avrà 6 mesi di tempo per raggiungere una soluzione concordata con i creditori. In caso di procedura attivata d'ufficio, l’organismo convocherà immediatamente, in via riservata e confidenziale, il debitore e affiderà a un esperto l'incarico di risolvere la crisi mediante un accordo con i creditori che dovrà essere raggiunto sempre entro il entro  il termine di sei mesi. L'esito negativo della fase di allerta è pubblicato nel registro delle imprese. L'imprenditore che attiva tempestivamente l'allerta o si avvale di altri istituti per la risoluzione concordata della crisi godrà di misure premiali (non punibilità dei delitti fallimentari se il danno patrimoniale è di speciale tenuità, attenuanti per gli altri reati e riduzione di interessi e sanzioni per debiti fiscali). 

Tuttavia la prevista  confidenzialità della procedura appare in qualche modo mitigata  poichè la delega al Governo prevede:

(a) di precisare le condizioni in base alle quali gli atti istruttori della procedura di composizione della crisi possono essere utilizzati nell'eventuale fase giudiziale dell’accertamento dell’insolvenza;
(b) di prevedere che l'organismo dia immediata comunicazione ai creditori pubblici qualificati (Agenzia delle Entrate, Agenti della riscossine, Enti previdenziali) dell'avvenuta presentazione dell'istanza di composizione della crisi;
(c) di prevedere che qualora il collegio non individui misure idonee a superare la crisi e attesti lo stato di insolvenza, l'organismo ne dia notizia al pubblico ministero presso il tribunale del luogo in cui il debitore ha sede, ai fini del tempestivo accertamento dell'insolvenza medesima.

 

  • Procedura di liquidazione giudiziale (art. 7 legge delega).

L’attuale disciplina del fallimento sarà sostituita da una più semplificata procedura di liquidazione giudiziale dei beni nella quale si innesta una possibile soluzione concordataria e viene prevista la completa liberazione dei debiti, entro un tempo massimo di tre anni dall’apertura della procedura.  

I Tribunali delle imprese saranno competenti per le procedure di maggiori dimensioni mentre la trattazione di altre procedure d’insolvenza verranno ripartite tra un numero ridotto di tribunali dotati di una pianta organica adeguata e scelti in base a parametri oggettivi. 

La delega ha fortemente potenziato i poteri del curatore, il quale sarà il vero dominus della nuova procedura. Il Governo, infatti dovrà adottare misure dirette a rendere più efficace la funzione del curatore: 

  • integrando la  disciplina sulle  incompatibilità tra gli incarichi assunti nel succedersi delle procedure;
  • definendo i poteri di accesso alle banche dati delle PA per assicurare l'effettività dell'apprensione dell'attivo liquidatorio;
  • specificando il contenuto minimo del programma di liquidazione;
  • chiarendo l’ambito dei poteri giudiziali di cui all’art. 108 L.F. in ipotesi di subentro del curatore nel contratto preliminare;
  • la legittimazione del curatore a promuovere o proseguire una serie di azioni giudiziali che sono attualmente promosse dai soci o dai creditori sociali: azione sociale di responsabilità, azione dei creditori sociali (art. 2394 c.c.), azione contro i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società (art. 2476, settimo comma, c.c.), azioni di responsabilità verso società o enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di società (art. 2497 c.c.).

L’accertamento del passivo dovrà essere  improntato a criteri di snellezza e concentrazione. Quanto alla liquidazione dell’attivo, saranno introdotte procedure di massima trasparenza attraverso un mercato nazionale telematico dei beni da vendere, la possibilità di acquisto di tali beni da parte dei creditori abilitati  e l’istituzione di fondi per gestire i beni invenduti. 

Al fine di semplificare la gestione delle procedure meno complesse, le funzioni del comitato dei creditori potranno essere sostituite con forme di consultazione  telematica del ceto creditorio, anche nelle modalità del silenzio –assenso.

Per limitare la durata della  procedura il Governo dovrà adottare misure dirette:

  • ad affidare la fase del riparto al curatore fatta salva la possibilità degli interessati di presentare opposizione  al Giudice;
  • integrare la disciplina della chiusura della procedura in pendenza di procedimenti  giudiziari;
  • prevedere che in caso di chiusura di procedure relative a società di capitali, per i motivi di cui ai nn. 1 e 2 dell’art. 118 L.F.,  il curatore convochi l’assemblea ordinaria dei soci per le deliberazioni necessarie alla ripresa dell’attività o della sua cessazione; 
  • Procedura di concordato preventivo (art. 6 legge delega). 

La nuova disciplina del concordato preventivo dovrà essere ispirato a soluzioni che comportino il superamento della crisi attraverso la salvaguardia dei valori aziendali. Sarà pertanto assicurata priorità ai concordati con continuità aziendale, la cui disciplina sarà caratterizzata da tre  importanti criteri  direttivi: 1. la  previsione di una moratoria per il pagamento dei creditori privilegiati per un periodo anche superiore a un anno, salvo che sia programmata la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione riconoscendo in tal caso ai creditori privilegiati il diritto di voto; 2.  l’applicabilità della nuova procedura   anche alla proposta di concordato che preveda la continuità aziendale e nel contempo la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa, a condizione che possa ritenersi che i creditori vengano soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale; 3. il legislatore ha sciolto  uno dei nodi più dibattuti  prevedendo  l’applicabilità della disciplina del concordato in continuità   ai  casi in cui l’azienda sia oggetto di contrato di affitto d’azienda, anche se stipulato anteriormente alla domanda di concordato. 

Il concordato liquidatorio puro, quello con cessione ai creditori di tutti i beni del debitore sarà abrogato, dato che la proposta dovrà prevedre a pena di inammissibilità anche l’apporto di risorse esterne. Fermo restando che si deve comunque assicurare ai creditori il pagamento di una percentuale del  20% dell’ammontare complessivo dei crediti chirografari. 

  • Gruppi di imprese (art. 3 legge delega).

Il Governo dovrà prevedere  una disciplina ad hoc per l’insolvenza dei  gruppi di imprese, la cui definizione dovrà essere  modellata “.. sulla nozione (civilistica ndr)  di direzione e coordinamento di cui agli articoli 2497 e seguenti nonché di cui all’articolo 2545 septies del codice civile corredata della presunzione semplice di assoggettamento a direzione e coordinamento in presenza di un rapporto di controllo ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile”.   In base a tale ultima disposizione sono considerate società controllate:

  • le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
  • le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;
  • le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Sono inoltre stabiliti specifici criteri e principi direttivi per la gestione unitaria del concordato preventivo di gruppo e per la gestione unitaria della liquidazione giudiziale di gruppo. 

 

 Nell’ipotesi di gestione unitaria del concordato preventivo di gruppo dovrà  essere previsto: 

  • la nomina di un unico giudice delegato,  di un unico commissario giudiziale ed il deposito di un unico fondo per le spese di giustizia; 
  • la contemporanea e separata votazione dei creditori di ciascuna impresa; 
  • gli effetti dell’eventuale annullamento o risoluzione della proposta unitaria omologata;
  • l’esclusione dal voto delle imprese del gruppo che siano titolari di crediti nei confronti delle altre imprese assoggettate alla procedura;
  •   Gli effetti dell’eventuale annullamento o risoluzione della proposta unitaria omologata; 
  • I criteri per la formulazione del piano unitario di risoluzione della crisi del gruppo. 

In caso  gestione unitaria della procedura di liquidazione giudiziale di gruppo dovranno essere previsti:

a. la nomina di un unico giudice delegato e di un unico curatore, ma di distinti comitati dei creditori per ciascuna impresa del gruppo;

b. un criterio di ripartizione proporzionale dei costi della procedura tra le singole imprese del gruppo;

c. l’attribuzione al curatore, anche nei confronti di imprese non insolventi del gruppo, del potere di i. azionare rimedi contro operazioni antecedenti l’accertamento  dello stato di insolvenza e dirette a spostar risorse a un'altra impresa del gruppo, in danno dei creditori; ii. esercitare le azioni di responsabilità di cui all’art. 2479 c.c.; iii. promuovere la denuncia di gravi irregolarità gestionali nei confronti degli organi di amministrazione delle società del gruppo non assoggettate alla procedura di liquidazione giudiziale; iv. nel caso in cui ravvisi l’insolvenza di imprese del gruppo non ancora assoggettate alla procedura di liquidazione giudiziale segnalare tale circostanza agli organi di amministrazione e di controllo ovvero promuovere direttamente l’accertamento dello stato di insolvenza. 

2.5. Accordi di ristrutturazione dei debiti e piani attestati di risanamento (art. 5 legge delega). 

La legge delega prefigura una nuova sistemazione delle misure di composizione stragiudiziale della crisi d’impresa già oggi disciplinata dalla legge fallimentare quali gli accordi di ristrutturazione dei debiti previsti dall’art. 182 bis L.F. e gli accordi con gli intermediari finanziari di cui all’art. 182 septies L.F. L’obiettivo del legislatore è quello di incentivare tali misure ampliandone l’area di applicabilità.  

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono contratti di diritto privato tra l’imprenditore in crisi e i suoi creditori, omologato dal tribunale,  a condizione che l’accordo sia stato redatto  nel rispetto dei requisiti formali e sia stato approvato da tanti creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti. Ferma la possibilità di pagare integralmente i creditori estranei entro il termine di 120 giorni dall’omologa (per i crediti già scaduti) o dalla scadenza (per quelli non ancora scaduti). L’omologa dell’accordo  comporta per tutti i creditori il divieto  per 60 giorni, di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul  patrimonio del debitore il quale può chiedere che il divieto venga esteso alla fase delle trattative ancora prima di depositare l’accordo. 

Al fine di incentivare il ricorso a tale strumento di composizione della crisi  che sino ad oggi ha avuto scarsa attuazione pratica, la legge delega prevede che gli accordi di ristrutturazione possano essere omologati anche in presenza di adesioni inferiori al 60% dei crediti (o addirittura in assenza di soglie minime), a condizione che gli accordi stessi prevedano il pagamento immediato dei creditori estranei e che il debitore non richieda la concessione del divieto di promuovere azioni esecutive o cautelari sul suo patrimonio nel corso delle trattative. 

 Quanto agli accordi con gli intermediari finanziari previsti dall’art. 182 septies L.F. la legge delega ne vorrebbe estendere la disciplina anche agli accordi raggiunti con soggetti diversi a determinate condizioni. 

Avv. Maria Grazia Bianco