Studio legale Picozzi Morigi
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Giovedi, 16 agosto 2018
La Rivista dell’Arbitrato esamina il caso risolto da P&M

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La “sorte” della potestà cautelare del giudice interno in presenza di accordo compromissorio per arbitrato estero: verso il progressivo superamento di un tabù?

in favore del giudice statuale del potere di emettere misure cautelari e, conseguentemente, la nullità — o, comunque, l inefficacia — delle clausole compromissorie (18) che attribuissero anche agli arbitri (o addirittura riser- vassero loro) tale facoltà. Sul punto, occorre, però, fare attenzione. Se alle parti è fatto divieto ex art. 818 c.p.c. di attribuire agli arbitri potestas iudicandiin materia cautelare, va precisato che tale divieto è limitato al solo potere di emettere i provvedimenti cautelari disciplinati nel Capo III del Libro IV del codice di procedura civile (artt. 669 bis e ss. c.p.c.). Nulla osta, invece, a che le parti possano, in forza della clausola compromissoria o attraverso il rinvio integrativo ad un regolamento d arbitrato che lo preveda, affidare agli arbitri il potere di concedere (recte, raccomandare) misure aventi struttura e conte- nuto cautelari, ancorché non analoga efficacia poiché insuscettibili di esecu- zione coattiva in forza, per l appunto, del divieto sancito dall art. 818 c.p.c. (19). A tal proposito, va osservato che l effettività dei provvedimenti arbitrali (in ipotesi anche cautelari) non è necessariamente connessa alla loro cogenza, assicurata dall intervento dell autorità giudiziaria. La volontà delle parti, infatti, non è soltanto fonte e confine del potere degli arbitri, ma, il più delle volte, anche la ragione stessa dell “efficacia” delle misure dagli arbitri

quest ultimo possa essere in effetti privato di tale potere secondo la legge di procedura di riferimento. Negli ordinamenti in cui è prevista la competenza cautelare concorrente di giudici ed arbitri, l alternativa si pone tra un modello di perfetto equilibrio tra giurisdizione ordinaria e competenza arbitrale ed uno di preminenza del ruolo degli arbitri. Va, però, tenuto presente che l ipotetico riconoscimento, in capo ai tribunali ordinari, di un potere cautelare illimitato rischierebbe di sconfessare il principio di autonomia e la volontà compromissoria, quale fondamento del fenomeno arbitrale. Un interpretazione favorevole alla natura eccezionale e, per certi versi, sussidiaria dell intervento del giudice ordinario nella materia cautelare può essere ricavato, ad esempio, dall art. 5 della Legge Modello UNCITRAL, ai sensi del quale: “In matters governed by this Law, no Court shall intervene except where so provided in this Law”. Occorre, altresì, riconoscere che alcune legislazioni nazionali non prevedono limiti all inter- vento cautelare dei tribunali ordinari, dovendosi così affermare un principio di piena parità tra giudici ed arbitri nella materia cautelare (così va letto l art. 183 della legge svizzera di diritto internazionale privato). Altri ordinamenti nazionali, invece, subordinano l adozione di misure cautelari da parte dei giudici a condizioni e limiti, quali l urgenza e la circostanza che il tribunale arbitrale non sia ancora stato costituito o sia impossibilitato ad intervenire, in tal modo disegnando l intervento dei giudici come meramente suppletorio di quello degli arbitri (si veda l art. 46 dell English Arbitration Act e l art. 2712 dell Ohio Code of International Commercial Arbitration). Queste ultime soluzioni trovano il loro fondamento nel rispetto della volontà compromissoria e si traducono in una ripartizione delle rispettive competenze ispirata ad un principio di sussidiarietà del giudice rispetto all arbitro.

(18) Occorrerà chiedersi ed appurare se trattasi di nullità dell intera clausola compro- missoria o di una nullità parziale ex art. 1419 c.c.

(19) È stato osservato che “[...] La lex fori impedisce certo alle parti di affidare agli arbitri la potestà cautelare riservata ai giudici statuali e quindi provvedimenti cautelari suscettibili di attuazione coattiva, ma non può limitare l’autonomia negoziale delle parti al punto da impedire che queste consentano agli arbitri di indicare o di raccomandare le misure cautelari idonee a salvaguardare i loro diritti [...]” (TOMMASEO, cit., 26). Altra autorevolissima dottrina ha affermato che il divieto di cui all art. 818 c.p.c. non priva le parti del potere di autorizzare gli arbitri ad emettere disposizioni con finalità cautelari “[...] con efficacia sul piano privatistico [...]” (MA-RENGO, in BRIGUGLIO, FAZZALARI, MARENGOLa nuova disciplina dell’arbitrato, Milano, 1994, subart. 818, 136).

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stessi assunte, ponendosi l adempimento spontaneo ad opera delle parti come regola e l esecuzione coattiva in termini di eccezione: questa è la prassi, quantomeno nel contesto dell arbitrato commerciale internazionale. Non va neppure sottovalutato che le parti, attraverso la volontaria adesione alle misure interinali prese dal tribunale arbitrale, possano anche perseguire lo scopo (utilitaristico, ma non per questo immeritevole di considerazione) di non influire negativamente sul convincimento degli arbitri (20).

3.1.1. Questione ancora diversa, ma non priva di rilievo, è se la potestà cautelare del giudice statuale sia, nonostante la riserva sancita dall art. 818 c.p.c., rinunciabile ad opera delle parti in forza del patto arbitrale. In altri termini, dato ormai per acquisito che, nell arbitrato di diritto interno, alle parti è fatto divieto di conferire agli arbitri poteri cautelari analoghi a quelli riconosciuti al giudice dello Stato (con conseguente nullità di ogni pattuizione a ciò diretta), occorre chiedersi se alle parti medesime sarebbe, invece, consentito di rinunciare (in modo espresso o tacito) alla giurisdizione caute- lare del giudice ordinario. Sul punto, non è mancato chi ha sostenuto che lapotestas iudicandi cautelare del giudice italiano sarebbe irrinunziabile e, quindi, indisponibile per le parti, individuando nella stessa un momento fondamentale dell esercizio della funzione giurisdizionale e del diritto di agire in giudizio sancito dall art. 24 della Costituzione (21).

Questa ricostruzione non convince, venendo in nostro soccorso anche la breve digressione fatta in precedenza circa la rilevanza della volontà delle parti quale fondamento del fenomeno arbitrale (22). Non si rinvengono, infatti, paradigmi normativi da cui sia possibile trarre fondati argomenti a sostegno

(20) Qualcosa di non molto distante, pur con le dovute distinzioni e cautele, da quanto disposto dall art. 116, comma 2, c.p.c. che consente al giudice di “[...] desumere argomenti di prova [...] dal contegno delle parti nel processo [...]”.

(21) Si veda, in tal senso, SANDRINITutela cautelare in funzione di giudizi esteri, 1 e ss., Milano, 2012. L Autrice, richiamando un obiter di Corte Costituzionale, ordinanza 26 maggio 1998, n. 193, ha evidenziato che: “[...] la tutela cautelare dei diritti rappresenta un elemento irrinunciabile del nostro ordinamento. Due norme fondamentali della Costituzione italiana sono alla base di tale asserzione: l’art. 3, che sancisce il principio dell’uguaglianza davanti alla legge, e, in maniera ancora più specifica, l’art. 24, ai sensi del quale tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. Non si può infatti dare un significato a tali norme senza ammettere che esse non solo garantiscono il diritto di ognuno ad agire in giudizio, ma anche quello al raggiungimento di un risultato utile [...]”. In altri termini, secondo tale impostazione, l irrinunziabilità (recte, indisponibilità) della tutela cautelare starebbe in relazione al suo essere in funzione della effettività della tutela giudiziale delle situazioni giuridiche soggettive. Sembra propendere per tale conclusione anche BERNARDINI, cit., 18, secondo il quale “[...] l’accordo compromissorio deroga alla competenza del giudice statale quanto alla decisione sul merito della controversia (c.d. effetto negativo) ma non a quella relativa alla emanazione di misure cautelari[...]”.

(22) Si veda supra § 2, laddove è stato evidenziato come, in assenza di una norma di rango costituzionale che sancisca l inderogabilità della giurisdizione cautelare del giudice nazionale, non si comprenderebbe per quale ragione la convenzione di arbitrato vada letta ed interpretata quale deroga alla sola giurisdizione sul merito e non anche a quella in materia di tutela cautelare.

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della tesi della irrinunziabilità della tutela cautelare. Anzi, come si è già avuto modo di osservare (23), nulla osta a che le parti, proprio per il mezzo dell accordo compromissorio, dispongano in negativo del diritto sancito dal- l art. 24 della Costituzione di agire in giudizio per la tutela delle situazioni giuridiche soggettive. Ora, se alle parti è consentito sottrarre una determinata materia (purché arbitrabile e, quindi, relativa a diritti disponibili) alla cogni- zione di merito del giudice ordinario, non si comprende perché tale rinuncia non debba potersi estendere anche alla potestas iudicandi cautelare. La Corte Costituzionale, in un importante precedente, è intervenuta espressamente sul punto ed ha sancito che “[...] la potestà cautelare non costituisce una compo- nente essenziale della tutela giurisdizionale ex artt. 24 e 113 Cost., ma la sua disciplina è demandata alla legge ordinaria, alla quale spetta di regolare la materia. Da ciò consegue come nessun appunto possa essere mosso al nostro sistema processuale, nel quale, a differenza di quanto è dato riscontrare in qualche legislazione straniera, non sussiste un potere cautelare generale come espressione dell’esercizio della giurisdizione: tale potere va riconosciuto sol- tanto nei casi stabiliti dalla legge e trova attuazione secondo gli istituti in essa previsti [...]”. E il naturale approdo del ragionamento seguito dal Giudice delle Leggi è che, così come la Costituzione (artt. 24, 102 e 103) e la legge ordinaria (art. 806 c.p.c.) consentono alle parti di rinunciare al diritto di agire dinanzi all autorità giudiziaria ordinaria per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi in relazione al merito, non vi sono ragioni per ritenere che un analogo potere di disposizione non sia loro riconosciuto in relazione alla tutela cautelare (24).

Neppure può opinarsi il contrario sulla scorta della sola formulazione dell art. 818 c.p.c. e del divieto in esso sancito per gli arbitri di concedere sequestri o altri provvedimenti cautelari: interpretare tale divieto, e la con- nessa riserva al giudice statuale della potestas di autorizzare le misure cautelari disciplinate negli artt. 669 bis e ss. c.p.c., in termini di indisponibilità del diritto di azione cautelare sembra una impropria forzatura del dettato normativo. In

  1. (23)  Si veda sempre supra § 2.

  2. (24)  È stato evidenziato come “[...] la disponibilità degli strumenti di tutela, riflesso della

disponibilità dei diritti oggetto del patto compromissorio, possa tradursi nella rinuncia pattizia alla giurisdizione cautelare statuale [...]” (TOMMASEO, cit., p. 23). Nello stesso senso si è, recentissimamente, espresso BRIGUGLIO, cit., 770 e ss., il quale, argomentando in ordine alla portata dell art. 10 della legge 31 maggio 1995, n. 218, ha evidenziato come “[...] l’art. 10 non è certo di ostacolo alla esclusione compromissoria della giurisdizione cautelare italiana e prima ancora non è di ostacolo alla rinuncia alla giurisdizione cautelare italiana [...]. Perfino sul nostro versante puramente interno, ove la vigenza – un tempo monolitica, oggi solo lievemente scalfita dal d.lgs. n. 5/2003 sull’arbitrato societario – dell’art. 818 c.p.c. comporta la impossibilità di riferire alla volontà compromissoria in quanto tale l’attribuzione del potere cautelare agli arbitri e perciò la sottrazione del potere cautelare al giudice dello Stato, non si può eliminare dalla scena l’ipotesi teorica che almeno quest’ultima sia appositamente pattuita se del caso come ‘rafforza- mento’ indiretto della scelta compromissoria (vogliamo gli arbitri, in luogo del giudice, per la soluzione della nostra controversia di merito, e del secondo non vogliamo neppure ‘intromissioni cautelari’ prima o in corso del giudizio di merito arbitrale) [...]”.

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sintesi, le parti non possono assegnare agli arbitri un potere cautelare analogo a quello riservato dall art. 818 c.p.c. al giudice dello Stato, ma ben potrebbero rinunziare a quest ultimo.

3.1.2. Superata in tali termini la questione concernente la disponibilità della tutela cautelare, si pone un ulteriore problema: la clausola compromis- soria per arbitrato interno va intesa come rinunzia tacita (anche) al diritto di agire dinanzi al giudice ordinario in punto di tutela cautelare oppure una tale rinunzia dovrebbe essere espressamente manifestata dalle parti nella conven- zione di arbitrato (o in altro atto scritto separato ed integrativo della mede- sima) di guisa che, nel loro silenzio, resterebbe salva la facoltà di investire il giudice statuale ai sensi degli artt. 669 bis e ss. c.p.c.?

L opinione più diffusa tra quella dottrina che ritiene la tutela cautelare liberamente disponibile è comunque nel senso che l esclusione della potestà cautelare del giudice dello Stato debba sempre risultare da un espressa pattuizione di rinunzia. Tale conclusione, nel contesto dell arbitrato di diritto interno, può forse apparire condivisibile e ciò sulla base di una lettura coordinata dell art. 818 c.p.c. e della disciplina del processo cautelare uni- forme. Come si è più sopra accennato, l art. 818 c.p.c. vieta alle parti di assegnare agli arbitri il potere di emettere provvedimenti cautelari aventi contenuto e, soprattutto, efficacia analoga a quella dei provvedimenti caute- lari emessi dal giudice dello Stato. Tale divieto fa sì che le parti, che abbiano sottoscritto una convenzione per arbitrato di diritto italiano, ove vogliano ottenere misure cautelari suscettibili di esecuzione coattiva, debbano neces- sariamente rivolgersi ai giudici nazionali, secondo le norme di competenza della disciplina del processo cautelare uniforme. Tale situazione, che differen- zia profondamente la disciplina italiana dell arbitrato dalla gran parte delle altre discipline nazionali (25) (le quali prevedono, almeno, una analoga potestà cautelare concorrente degli arbitri), potrebbe forse far propendere per ricol- legare la sottrazione al giudice statuale della potestà cautelare solo ad un espressa manifestazione di volontà delle parti contenuta nel patto arbi- trale. Permane — per la verità — qualche dubbio sulla validità di tale soluzione perché se la scelta arbitrale è manifestazione della volontà di rinunciare al diritto di agire in giudizio dinanzi al giudice ordinario, tale rinuncia andrebbe — di regola — valutata per quello che essa in effetti è: manifestazione della volontà di sottrarre un determinato rapporto e le con- troversie da esso originanti o ad esso connesse all intervento del giudice statuale. Di guisa che le parti, ove intendessero preservare tale possibilità di intervento in punto di tutela cautelare, dovrebbero espressamente riservarsi il diritto di adire il giudice dello Stato in punto di tutela interinale.

(25) Si veda supra la nota 18.

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In ogni caso, qualunque sia la tesi che si voglia sposare, la competenza cautelare del giudice nazionale in presenza di clausola compromissoria per arbitrato di diritto interno è senza dubbio fissata dall art. 669 quinquiesc.p.c. (26), ai sensi del quale “Se la controversia è oggetto di clausola compro- missoria o è compromessa in arbitri anche non rituali o se è pendente il giudizio arbitrale, la domanda si propone al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito”. La riferibilità dell art. 669 quinquies c.p.c. alla sola ipotesi di patto compromissorio per arbitrato domestico, anche se fortemente criticata (27), sembra potersi ragionevolmente desumere dal tenore letterale della norma, che parrebbe presupporre proprio l esistenza di un giudice dello Stato che, in assenza del patto stesso, avrebbe avuto la competenza a giudicare del merito della controversia: tale presupposto non si potrebbe in nessun caso avere qualora il giudice dello Stato fosse investito — a questo punto in forza dell art. 669 ter, comma 3, c.p.c. — di una domanda di tutela cautelare in funzione di una controversia rientrante nella giurisdizione di un giudice estero o devoluta ad arbitrato estero. Questa conclusione è coerente con l interpre-

(26) L art. 669 quinquies c.p.c. è norma di competenza atteso che la devoluzione di una controversia ad arbitri interni, per la quale sarebbe sussistita la competenza a giudicare del giudice ordinario, non pone — per l appunto — una questione di giurisdizione, ma di compe- tenza in quanto riguarda una ripartizione di compiti all interno dello stesso ordine giurisdizio- nale stante l attribuzione alla giustizia arbitrale di una funzione sostitutiva della giustizia pubblica (cfr. Corte Costituzionale, sentenza 3 luglio 2013, n. 223).

(27) In tal senso, con un assai approfondita ed illuminata trattazione del tema, BRIGU-GLIO, cit., 38 e ss. In particolare, propone una ricostruzione alternativa alla tesi tradizionale che individua nell art. 669 quinquies c.p.c. la norma di riferimento per l individuazione del giudice competente a conoscere della tutela cautelare in presenza di patto per arbitrato interno e nell art. 669 ter, comma 3, c.p.c. il paradigma normativo deputato a disciplinare la predetta competenza in caso di accordo compromissorio per arbitrato estero. Egli muove da una duplice premessa e cioè: (i) l art. 669 quinquies c.p.c. è, da un lato, l unica disposizione della disciplina uniforme del processo cautelare espressamente riferita all accordo compromissorio in relazione alla individuazione del giudice competente per la cautela, facendo le altre disposizioni in materia riferimento generale alla ipotesi in cui il giudice italiano non è competente per il merito (art. 669 ter, comma 3, c.p.c.) — il che non necessariamente dovrebbe avvenire per la presenza di un accordo compromissorio per arbitrato estero — ovvero alla pendenza della causa dinnanzi al giudice (e non all arbitro) straniero (art. 669 quater, comma 5, c.p.c.); (ii) che l art. 669quinquies c.p.c. non opera alcuna distinzione tra arbitrato interno ed arbitrato estero. Da tali premesse, l Autore giunge alla conclusione per cui “[...] La prima essenziale conclusione applicativa [...] è dunque che l’art. 669 quinquies non riguarda solo l’ipotesi della devoluzione del merito agli arbitri interni, bensì l’ipotesi della devoluzione del merito ad arbitri tout court, e rappresenta la regola generale e fondamentale per la determinazione della competenza cautelare ante causam del giudice civile italiano allorché il giudizio di merito sia deferito ad arbitri. In tal caso il giudice competente per la cautela è per l’appunto quello che per materia, valore e territorio sarebbe competente per il merito in assenza di accordo compromissorio [...]”. Tuttavia, è lo stesso Autore a riconoscere come l applicazione generalizzata del meccanismo che ancora l indivi- duazione della competenza giurisdizionale cautelare alla competenza virtuale per il merito funziona a perfetta tenuta nella sola ipotesi in cui la causa di merito deferita ad arbitri interni dall accordo compromissorio appartenga in astratto all ambito della giurisdizione italiana. Mentre tale meccanismo necessita, per espressa ammissione dell Autore, di essere integrato nell ipotesi in cui, anche in assenza dell accordo compromissorio, la causa di merito non rientrerebbe comunque nella giurisdizione italiana, attraverso l art. 669 ter, comma 3, c.p.c. ed il riferimento in esso sancito al luogo di esecuzione del provvedimento cautelare.

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tazione, condivisa anche dalla Corte di Giustizia (28), secondo cui la devolu- zione della controversia sul merito ad arbitri esteri esclude l applicabilità del criterio strumentale (i.e. giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito”), con la conseguenza che la giurisdizione cautelare del giudice nazio- nale potrebbe affermarsi solo in base al criterio esecutivo-territoriale (i.e.giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare”). In tale ipotesi, infatti, si avrebbe propriamente mancanza di giurisdizione del giudice italiano (29): fattispecie a cui è riferibile proprio l art. 669 ter, comma 3, c.p.c. (“Se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito [...]”) (30).

Va da sé, infine, che il patto arbitrale per arbitrato di diritto interno non preclude al giudice straniero di assicurare alla parte tutela cautelare se e nei limiti in cui lo consentano le regole dell ordinamento di appartenenza in punto di giurisdizione cautelare (31).

3.2. Passiamo, ora, ad esaminare gli effetti spiegati dall accordo com- promissorio per arbitrato estero sulla competenza cautelare del giudice na- zionale. La questione viene indagata da una prospettiva ben precisa in quanto

(28) Il riferimento è a van Uden Maritime c/ Deco-Line, C-391/95, in cui la Corte di Giustizia ha affermato il principio per il quale “[...] Quando le parti hanno validamente sottratto una lite derivante da un contratto alla competenza degli organi giurisdizionali statali per attribuirla ad un arbitro, non vi è, ai sensi della Convenzione, un organo giurisdizionale statale competente nel merito. Ne consegue che una parte di siffatto contratto non ha la facoltà di presentare i provvedimenti provvisori o cautelari non possono essere disposti in base all’art. 5, punto 1, della Convenzione 27 settembre 1968 [...]”. Per una diffusa interpretazioni critica di tale provvedimenti si veda BRIGUGLIO, cit., 33 ss, alla nota 25.

  1. (29)  Si veda ATTARDILe nuove disposizioni sul processo civile, 235 ss., 1991, Milano.

  2. (30)  In senso favorevole alla ricostruzione che individua nell art. 669 ter, comma 3, c.p.c.

e nell art. 669 quinquies c.p.c. norme destinate a regolare la prima la competenza cautelare del giudice nazionale in presenza di accordo compromissorio per arbitrato estero e la seconda la competenza cautelare del giudice dello Stato in presenza di patto per arbitrato domestico si veda Codice di Procedura Civile, Tomo III, CONSOLO (diretto da), sub art. 669 ter c.p.c., 240, Milano, 2013, il quale individua nell estraneità della causa di merito alla competenza giurisdi- zionale italiana, appunto regolata dall art. 669 ter, comma 3, c.p.c., un ipotesi di deroga al principio del parallelismo tra competenza cautelare e competenza di merito, su cui si fonda invece l art. 669 ter, comma 1, c.p.c. e, a cascata, l art. 669 quinquies c.p.c. Così, se la causa di merito è estranea alla sfera giurisdizionale di merito italiana (perché rientrante in via esclusiva in quella di un giudice straniero o devoluta in via di deroga convenzionale a giurisdizione straniera o ad arbitri esteri), la domanda, ai sensi di quanto dispone l art. 669 ter, comma 3, c.p.c., deve essere indirizzata al giudice che sarebbe competente per materia e per valore del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare. L Autore, quindi, conclude nel senso che “[...] va precisato comunque che il criterio territoriale è un criterio speciale ed esclusivo, che si applica, cioè, solo nel caso in cui il giudice di merito non sia competente per il merito. Ne consegue che la sussistenza in astratto di un titolo di giurisdizione italiana per il merito, sebbene in concorrenza con quello straniero, assorbe e priva di applicabilità il criterio esecutivo [...]”. In conclusione, l art. 669 quinquies c.p.c., contrariamente a quanto ritenuto da altra assai autore- vole dottrina (si veda supra la nota 22), non è regola deputata ad individuare la competenza cautelare in presenza di accordo compromissorio per arbitrato estero in quanto manca nel caso di specie un titolo anche astratto di giurisdizione del giudice italiano determinandosi, nel caso di specie, un difetto di giurisdizione in capo al giudice nazionale.

(31) In questi termini si veda BRIGUGLIO, cit., 31.

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si vuole comprendere se e che incidenza abbia, in tale ipotesi, la presenza della clausola compromissoria sull estensione della potestas cautelare del giudice statuale e, in particolare, se il patto per arbitrato estero, privando il giudice italiano di un titolo di giurisdizione sul merito, sia determinativo di una deroga anche alla giurisdizione cautelare e se tale deroga sia tacita o occorra una espressa manifestazione di volontà delle parti. Occorre precisare che la convenzione per arbitrato estero non sempre e non necessariamente porta con sé l effetto derogatorio della giurisdizione di merito del giudice nazionale: tale effetto non si verifica — ad esempio — allorquando i compromittenti abbiano devoluto ad arbitri esteri una controversia che, pure in assenza del patto arbitrale, non sarebbe comunque rientrata nella giurisdizione di merito del giudice italiano (32).

3.2.3. Sotto il profilo della ricostruzione del quadro normativo di rife- rimento, lo stesso è composto, in prima battuta, da norme sulla giurisdizione e, in seconda battuta, da norme sulla competenza cautelare: le seconde operano quando si affermi sussistente la giurisdizione in base alle prime.

Per quanto concerne le norme sulla giurisdizione, si richiamano gli artt. 4 e 10 della legge 31 maggio 1995, n. 218. Il primo, rubricato “Accettazione e deroga della giurisdizione”, dispone, al comma 2, che “La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbitro estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili”. Tale norma, quindi, conferma che l accordo compromissorio per arbitrato estero costituisce ipotesi di deroga alla giurisdizione del giudice dello Stato sempre che la deroga sia provata per iscritto e riguardi una controversia vertente su diritti disponibili (33). Il successivo art. 10 della legge stessa, rubricato “Materia cautelare”, statuisce, invece, che “In materia cautelare, la giurisdizione italiana sussiste quando il provvedimento deve essere eseguito in Italia o quando il giudice italiano ha giurisdizione sul merito”.

L art. 4 della legge italiana di diritto internazionale privato conferma ciò che è ben noto: il patto per arbitrato estero costituisce ipotesi di deroga alla giurisdizione del giudice statuale, se (almeno) astrattamente esistente. Le parti, con l accordo compromissorio per arbitrato estero, nel libero esercizio della loro autonomia, decidono di sottrarre le controversie tra loro insorte o che potranno sorgere da (o in relazione e in connessione a) un determinato rapporto giuridico alla potestas iudicandi del giudice nazionale, la quale, in

(32) Si pensi ad una clausola compromissoria sottoscritta da parti aventi sede, residenza e domicilio fuori dal territorio dello Stato italiano e relativa ad un rapporto contrattuale concluso all estero e all estero destinato ad avere esecuzione. Il che, però, non esclude necessariamente che il giudice italiano possa essere investito di una domanda di tutela cautelare da una delle parti.

(33) La deroga alla giurisdizione italiana deve, quindi, risultare da una convenzione che abbia le caratteristiche delineate dall art. II, commi 1 e 2, della Convenzione di New York del 1958 e riguardare “una questione suscettiva d’essere regolata in via arbitrale”.

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assenza del patto arbitrale, sarebbe sussistita. Né più e né meno di quello che accade in forza della convenzione per arbitrato domestico, con la sola (ma essenziale) differenza che, mentre quest ultima attua una diversa distribu- zione di compiti all interno dello stesso ordine giurisdizionale (potendosi, quindi, al più porre una questione di competenza (34)), l accordo compromis- sorio per arbitrato estero produce, invece e di regola, il difetto di giurisdizione del giudice statuale.

3.2.4. Una volta chiarito quale sia l effetto dell accordo compromissorio per arbitrato estero rispetto all ambito giurisdizionale nazionale occorre ve- rificare se tale effetto (i.e. deroga alla giurisdizione nazionale ex art. 4, comma 2, della legge 31 maggio 1995, n. 218) sia limitato solamente al merito della controversia o si estenda anche alla tutela cautelare. È innegabile che l idea dominante è nel senso che la convenzione per arbitrato estero sia determina- tiva di una rinunzia alla sola giurisdizione nazionale di merito, mentre la stessa non si estenderebbe — almeno non automaticamente — alla materia caute- lare, in relazione alla quale vi sarebbe una sopravvivenza della potestas iudicandi del giudice statuale. Tale tesi viene sostenuta dando rilievo decisivo all art. 10 della legge 31 maggio 1995, n. 218, al quale viene poi correlato l art. 31 del Regolamento CE n. 44/2001 (c.d. «Bruxelles 1»), ora sostituito dall art. 35 del Regolamento UE n. 1215/2012 (c.d. «Bruxelles 1 bis»), ai sensi del quale “I provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato mem- bro possono essere richiesti all’autorità giurisdizionale di detto Stato membro anche se la competenza a conoscere nel merito è riconosciuta all’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro”. In questa prospettiva, l art. 31 di Bruxelles 1 (prima) e l art. 35 di Bruxelles 1 bis (poi) avallerebbero il definitivo disancoramento della giurisdizione cautelare da quella di merito purché la prima possa dirsi radicata ai sensi della normativa di diritto inter- nazionale privato del giudice nazionale richiesto della tutela interinale. E, nel nostro ordinamento giuridico, l art. 10 della legge di diritto internazionale privato consentirebbe, per l appunto, di adire il giudice nazionale del luogo di esecuzione della misura cautelare in alternativa a quello munito di giurisdi- zione nel merito. Ecco perché, secondo tale ricostruzione teorica, il citato art. 10 rappresenterebbe il paradigma normativo da cui prendere le mosse ai fini della definizione dell ambito della giurisdizione cautelare nazionale in pre- senza di accordo compromissorio per arbitrato estero.

Tale impostazione suscita, però, più di qualche perplessità. L art. 10 della legge 31 maggio 1995, n. 218 non pone due titoli di giurisdizione cautelare tra loro alternativi, bensì autonomi ed indipendenti, ciascuno da applicarsi in relazione a fattispecie diverse. Posto che l accordo compromissorio per arbi- trato estero ha, secondo quanto più sopra osservato, di regola effetto dero-

(34) Si veda supra la nota 26.

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gatorio della giurisdizione del giudice nazionale e che tale effetto è automatico e connesso all esistenza stessa del patto arbitrale, occorre distinguere due ipotesi: (i) quella in cui la giurisdizione di merito del giudice italiano difetta — per l appunto — in dipendenza del patto arbitrale; (ii) quella in cui la giurisdizione del giudice nazionale manca ex lege e, cioè, per l assenza di criteri di collegamento che consentano, anche solo astrattamente, di ricon- durre la controversia nella giurisdizione di merito del giudice dello Stato italiano. Solo nell ipotesi sub (ii), sussisterebbe senz altro ed indipendente- mente dal tenore della clausola compromissoria, la giurisdizione cautelare del giudice statuale, la quale andrebbe affermata in forza del criterio esecutivo- territoriale di cui all art. 10, prima parte, della legge italiana di diritto internazionale privato. Nell ipotesi sub (i), invece, la portata derogatoria della convenzione di arbitrato rispetto alla giurisdizione di merito del giudice italiano non potrebbe essere pretermessa, ma andrebbe, piuttosto, intesa come deroga implicita alla giurisdizione tout court del giudice nazionale, tanto di merito quanto cautelare (35).

Pertanto, il giudice nazionale, investito di una domanda di tutela caute- lare strumentale ad una controversia che, in assenza del patto arbitrale sarebbe rientrata nella propria giurisdizione, dovrebbe declinare la propria giurisdizione e rimettere le parti dinanzi al tribunale arbitrale estero, salvo che, in via interpretativa, non ricavi dalla clausola compromissoria la volontà espressa dalle parti di far salvo il diritto di agire in via cautelare dinanzi alle autorità giurisdizionali statuali (36). In tale ultimo caso, il giudice nazionale, che resterebbe pur sempre privato del titolo di giurisdizione sul merito, potrebbe essere adito in via cautelare dalle parti in forza del criterio esecutivo- territoriale di cui all art. 10, prima parte, della legge 31 maggio 1995, n. 218 (37).

(35) La nostra giurisprudenza, anche se con riferimento specifico ai procedimenti di istruzione preventiva, si è trovata ad affermare che la deroga alla giurisdizione italiana per effetto di un patto compromissorio per arbitrato estero, non è soltanto deroga alla giurisdizione contenziosa ma anche a quella cautelare (cfr. Cass. Civ. SS.UU. sentenza 15 agosto 1992, n. 9380, in questa Rivista, 1993, 615 ss., con nota di Salvaneschi, Sui rapporti tra istruzione preventiva e procedimento arbitrale; conf. Cass. Civ. SS.UU. sentenza 15 agosto 1985, n. 5049, inRep. Foro It., 1985, v. «Giurisdizione civile» nonché Cass. Civ. SS.UU. sentenza 21 ottobre 2009, n. 22236).

(36) Si richiama anche un noto precedente, riguardante il contenzioso cautelare tra Deutsche Telekom AG / Soc. Wind Telecomunicazioni, Soc. Enel, France Télécom SA, DT-FT Italian Holding GmbH, Reuschenbach e Grosse, deciso in sede di reclamo dal Trib. Roma ordinanza 28 agosto 1999 (Pres. Bucci; Rel. Bochicchio), in Foro it., 2000, I, 990: nel caso di specie, il collegio capitolino riconobbe la propria giurisdizione cautelare in forza del criterio esecutivo-territoriale in relazione ad una controversia demandata nel merito ad arbitrato estero, ma le parti, nella clausola compromissoria, si erano espressamente riservate la possibilità di adire l autorità giudiziaria per l ottenimento di provvedimenti cautelari e d urgenza.

(37) Va da sé che il titolo strumentale tornerebbe effettivo se la deroga per arbitrati esteri risultasse inefficace ai sensi dell art. 4, comma 3, della legge 31 maggio 1995, n. 218 (“se il giudice o gli arbitri incaricati declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa”).

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