Studio legale Picozzi Morigi
ITEN
Martedi, 11 dicembre 2018
La Rivista dell’Arbitrato esamina il caso risolto da P&M

RIVISTA DELL'ARBITRATO Pag 3

 

La “sorte” della potestà cautelare del giudice interno in presenza di accordo compromissorio per arbitrato estero: verso il progressivo superamento di un tabù?

ALESSIO CAROSI

 

3.2.5. Radicata eventualmente la giurisdizione cautelare italiana in pre- senza di accordo compromissorio per arbitrato estero, la relativa competenza dovrà essere, infine, sempre individuata ai sensi dell art. 669 ter, comma 3, c.p.c. nel giudice competente per materia o per valore del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare, per quanto più sopra osservato in punto di differenziazione con la fattispecie regolata dall art. 669 quinquiesc.p.c.

3.2.6. Risolta in questi termini la questione, va da sé che il giudice italiano del luogo di esecuzione della misura cautelare che sia stato investito della relativa domanda in funzione di una controversia di merito deferita in arbi- trato estero dovrà, dopo aver sottoposto al vaglio di validità la clausola compromissoria alla luce dell art. II della Convenzione di New York del 1958, innanzitutto chiedersi se, in assenza di detta clausola, la questione sarebbe o meno rientrata nella propria giurisdizione di merito. Nel primo caso, alla convenzione di arbitrato si dovrebbe riconoscere una portata derogatoria della giurisdizione del giudice nazionale che, in quanto tale e per le conside- razioni espresse nel corso della trattazione, dovrebbe essere intesa come deroga tout court alla giurisdizione del giudice statuale, senza alcuna possibi- lità di circoscriverla alla sola giurisdizione nel merito, salva diversa volontà espressa dalle parti nello stesso accordo compromissorio. Di guisa che il giudice italiano adito non potrebbe fare altro che negare la propria giurisdi- zione in favore del tribunale arbitrale estero, potendola, invece, affermare nel solo caso in cui la clausola compromissoria rechi l espressa previsione (recte, riserva) del potere delle parti di agire dinanzi ai giudici statuali per la richiesta di misure cautelari o d urgenza.

Nella seconda ipotesi, al patto arbitrale non potrebbe assegnarsi la portata di deroga convenzionale alla giurisdizione nazionale, con la conse- guenza che il giudice interno dovrebbe affermare la propria potestas cautelare, innanzitutto, ai sensi dell art. 10, prima parte, della stessa legge italiana di diritto internazionale privato (come norma di giurisdizione) e, poi, ai sensi dell art. 669 ter, comma 3, c.p.c. (come norma di competenza).

3.2.7. Discorso ancora diverso è se tra le valutazioni che il giudice statuale è chiamato a compiere prima di dichiarare il proprio difetto di giurisdizione debba rientrare anche quella relativa al se, secondo la lex fori del procedi- mento arbitrale estero o ai sensi del regolamento dell organismo prescelto, gli arbitri abbiano (o meno) il potere di concedere misure cautelari e, in caso affermativo, se tali misure siano idonee alla circolazione all estero. È oppor- tuno, infatti, chiedersi se alla facoltà di rinuncia alla potestas cautelare dei giudici nazionali possa (o meno) riconoscersi efficacia anche nell ipotesi in cui il giudice statuale adito dovesse accertare l assenza di una tutela interinale alternativa dinanzi agli arbitri esteri. Quesito al quale andrebbe data risposta

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negativa nel senso che il giudice interno non potrebbe dichiarare il proprio difetto di giurisdizione, ma dovrebbe decidere sulla domanda cautelare, perché, diversamente ragionando, l innegabile diritto di rinunciare alla giuri- sdizione cautelare del giudice statuale si risolverebbe in un inammissibile diniego di giustizia. Strettamente connesso a questo tema è, infine, quello afferente alla circolazione dei provvedimenti cautelari emessi dagli arbitri esteri, rispetto al quale, nel nostro ordinamento giuridico, costituirebbe un enorme scoglio il disposto dell art. 818 c.p.c., sulla cui natura di norma di ordine pubblico non si possono nutrire molti dubbi. Quest ultimo profilo meriterebbe, forse, una trattazione separata.

4. Un cenno particolare ai provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. — Qualunque siano gli esiti dell indagine condotta sui rapporti tra potestascautelare del giudice nazionale ed arbitrato estero, un ragionamento a sé va riservato ai provvedimenti d urgenza di cui all art. 700 c.p.c. (38). E ciò in considerazione della loro singolare caratteristica di strumentalità attenuata, emergente dal sesto comma dell art. 669 octies c.p.c., ai sensi del quale “Le disposizioni di cui al presente articolo (39e al primo comma dell’articolo 669novies (40non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell’articolo 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previso dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell’articolo 688, ma ciascuno può iniziare il giudizio di merito”. È questa la disposizione normativa che connota in termini del tutto peculiari la cautela atipica ex art. 700 c.p.c., realizzando il completo disanco- ramento tra efficacia della misura cautelare e giudizio di merito.

Proprio l art. 669 octies, comma 6, c.p.c. spiega le ragioni che impongono di riservare ai provvedimenti d urgenza ex art. 700 c.p.c. considerazioni del tutto svincolate da quelle sin ora effettuate, poiché il riconoscimento dellapotestas iudicandi del giudice nazionale potrebbe, agevolmente, tradursi nella definitiva sottrazione della controversia di merito alla giurisdizione dell arbi- trato estero o del giudice straniero. Ottenuta dal giudice interno, sprovvisto di giurisdizione sul merito, la tutela d urgenza, il ricorrente vittorioso potrebbe esimersi dall introdurre la causa, senza che tale scelta abbia alcuna negativa incidenza sull efficacia della cautela atipia ottenuta. Da tale (plausibilissima)

  1. (38)  Sul punto, si veda sempre, in senso parzialmente difforme, BRIGUGLIO, cit., 783 e ss.

  2. (39)  Il comma primo dell art. 669 octies c.p.c. dispone che “L’ordinanza di accoglimento,

ove la domanda sia stata proposta prima dell’inizio della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l’inizio del giudizio di merito, salva l’applicazione dell’ultimo comma dell’art. 669 novies”. Il successivo comma secondo stabilisce che “In mancanza di fissazione del termine da parte del giudice, la causa di merito deve essere iniziata entro il termine perentorio di sessanta giorni”.

(40) L art. 669 novies, comma 1, c.p.c. dispone che “Se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio di cui all’art. 669 octies, ovvero se successivamente si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia”.

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scelta, scaturirebbe l ulteriore paradossale conseguenza che la parte soccom- bente, per sovvertire l esito sfavorevole della fase cautelare e veder ricono- sciute le proprie ragioni, si troverebbe a dover incardinare il giudizio princi- pale dinanzi al tribunale arbitrale estero o al giudice straniero, correndo però il concreto rischio di vedere invertito in proprio danno l onere probatorio (41). Il che, comunque venga affrontata e conclusa la trattazione del tema relativo ai rapporti tra potestas cautelare del giudice statuale ed arbitrato estero, rappresenterebbe sempre un aggiramento dei limiti stabiliti dall art. 10 della legge 31 maggio 1995, n. 218 per l esercizio della giurisdizione qualora non sussista la giurisdizione italiana sul merito della controversia (42). Di talché il giudice nazionale, investito di una domanda ex art. 700 c.p.c. in funzione di una controversia demandata ad arbitro estero, dovrebbe in ogni caso declinare la propria potestas iudicandi in favore del tribunale arbitrale.

5. Conclusioni. — L approdo a cui la presente trattazione è pervenuta sembra rappresentare, allo stato attuale, la soluzione più rispettosa della volontà delle parti, come manifestatasi in forza del patto arbitrale. Questa tiene conto, inoltre, del fatto che ogni intervento del giudice, non espressa- mente consentito in forza della clausola compromissoria, rappresenterebbe per i compromittenti un indebita deviazione dalla autonoma scelta consacrata nella convenzione di arbitrato (43).

Peraltro, differentemente da quanto possa apparire, le conclusioni rasse- gnate nel presente intervento non indeboliscono, ma rafforzano ulteriormente l istituto dell arbitrato internazionale, in quanto ispirate dal favor arbitratiperseguito attraverso la massima espansione possibile del ruolo degli arbitri.

Non si possono certamente trascurare le criticità connesse a tali esiti, soprattutto in punto di circolazione ed esecuzione delle misure interinali adottate dagli arbitri esteri. In tale prospettiva sarebbe certamente opportuno — se non proprio necessario — uno sforzo ulteriore del legislatore per la definitiva affermazione del potere cautelare degli arbitri e l introduzione di meccanismi capaci di assicurare l effettività dei provvedimenti cautelari dai medesimi resi.

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(41) È tutt altro che scontato che la lex fori straniera consenta al destinatario della misura cautelare in Italia in base al criterio esecutivo-territoriale di far valere nell instaurato giudizio di merito la propria qualità di attore solo “formale”.

  1. (42)  Per una diffusa trattazione del tema si veda SANDRINI, cit., 191.

  2. (43)  In tal senso, si veda HENKE, in Rivista di Diritto Processuale, 2012, 1223 e ss.

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