Studio legale Picozzi Morigi
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Domenica, 21 luglio 2019
La negoziazione assistita per separazione e divorzio

La negoziazione assistita per separazione e divorzio 

 

 

Con il DL 12.09.2014, convertito con modificazioni dalla legge 10.11.2014 n 162, sono state introdotti dal legislatore alcuni strumenti alternativi alla definizione contenziosa delle controversie con lo scopo di decongestionare il carico di lavoro dei tribunali. 

In particolare la l. 162/14 ha istituito “la convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o divorzio” (art. 6) nonché “la separazione consensuale, richiesta congiunta di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e modifica delle condizioni di separazione o di divorzio innanzi all’ufficiale dello stato civile” (art.12)

I principali benefici dei nuovi istituti sono senz’altro rinvenibili nella tangibile contrazione dei tempi e dei costi rispetto alle procedure ordinarie e sono applicabili non solo alle separazioni personali ed ai divorzi ma anche alle modifiche delle condizioni stabilite nelle separazioni o divorzi già definiti.

La procedura è applicabile, a seguito delle modifiche apportate in sede di conversione del decreto, sia in assenza che in presenza di figli minori o maggiorenni non autosufficienti, incapaci, portatori di handicap grave. Nel caso in cui non vi sia prole i coniugi possono rivolgersi direttamente all’ufficiale dello stato civile ma nell’accordo raggiunto innanzi a quest’ultimo non potranno esservi disposizioni patrimoniali di alcun tipo (casa familiare assegno di mantenimento ecc). In questo caso avranno la facoltà di avvalersi di un legale ma non un obbligo.

1. Gli aspetti procedurali della negoziazione assistita dall’avvocato.

Premesso che in materia familiare non vi è l’obbligo di negoziare ma vi è solo una mera facoltà, il procedimento viene avviato con il conferimento del mandato all’avvocato prescelto. Questi è tenuto ad informare il proprio cliente della possibilità di ricorrere alla negoziazione assistita (non vige l’obbligo di fornire un’informativa scritta, tuttavia, risulta consigliabile redigerla e, nel caso, depositarla nel fascicolo giudiziale in caso di rifiuto di avvalersi di tale procedura).

Una volta scelta la negoziazione assistita l’avvocato formulerà, per iscritto, l’invito a comparire all’altro coniuge, comunicando la volontà del proprio assistito di addivenire ad una risoluzione negoziata della controversia.

L’invito deve contenere: 1) l’oggetto della controversia; 2) l’avvertimento che la mancata risposta ovvero il rifiuto ad accedere alla negoziazione assistita entro trenta giorni dalla ricezione dell’invito, può essere valutato dal giudice ai fini delle spese di giudizio e di quanto previsto dagli art. 96 e 642 cpc. L’invito, al pari del mancato accordo, deve includere la certificazione dell’autografia delle firme apposte a cura degli avvocati incaricati (art4).

Una volta confermata la volontà di entrambi i coniugi di avvalersi della nuova procedura, l’avvocato o gli avvocati scelti, al pari del giudice, tenteranno la conciliazione e ne daranno  atto nel verbale.

Conferito il mandato, inviata la lettera di invito e avuto conferma della volontà di entrambi i coniugi di avvalersi della procedura e, dopo aver redatto quindi l’accordo[1], a seconda delle condizioni familiari degli assistiti l’avvocato si potrà trovare di fronte a due scenari, vale a dire la presenza o meno di figli minorenni ovvero maggiorenni ma incapaci o non autosufficienti.

In assenza di figli l’accordo concluso deve essere trasmesso, senza alcuna apposizione di termine, al PM presso la procura della Repubblica competente per territorio (la competenza per territorio è individuata utilizzando le regole codicistiche di cui all’art. 706 cpc). Se questi rileva delle irregolarità non concede il “nulla osta”. Le parti in questo caso potranno rinegoziare l’accordo ovvero procedere in via giudiziale.

La normativa ha invece previsto regole più stringenti nel caso in cui vi sia un minore o del maggiorenne non autosufficiente o incapace. In questo caso infatti, l’accordo deve essere trasmesso al PM, nel termine perentorio di dieci giorni dalla sua conclusione; questo valutatone il contenuto può autorizzarlo se ritiene che corrisponda al maggiore interesse dei figli, oppure trasmetterlo entro cinque giorni al Presidente del Tribunale.

La riforma nulla dice in merito alla fase successiva al diniego del PM ma, a rigor di logica il Presidente analizzato l’accordo potrebbe o omologarlo non tenendo conto delle osservazioni del PM oppure avviare una vera e propria fase contenziosa assumendo i provvedimenti temporanei e urgenti tipici.

Ottenuto il nulla osta o l’autorizzazione, a seconda dei casi, l’avvocato ha l’obbligo di trasmettere all’ufficiale dello stato civile del comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto l’accordo autenticato e munito delle certificazioni di cui all’art 5; nell’ipotesi dell’autorizzazione l’accordo deve essere trasmesso entro dieci giorni (art 6 co.3) pena l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 a 10.000 euro di competenza del Comune interessato alla procedura. Il Ministero dell’interno con circolare 16/2014 ha fornito le indicazioni utili agli ufficiali dello stato civile per procedere all’annotazione dell’accordo a margine dell’atto di nascita e di matrimonio nonché ha dato sancito l’obbligo di istituire degli archivi contenenti gli accordi raggiunti a seguito di negoziazione assistita da un avvocato, precisando che non è previsto a carico dell’avvocato l’obbligo di formulare un’istanza a seguito della trasmissione per ottenere i successivi adempimenti.

Tenuto conto delle modifiche del DL 132/14 all’art. 12 introduce nella l.898/70 in tema di decorrenza del termine di durata della separazione, necessario ai fini della domanda di divorzio, la data dalla quale decorreranno gli effetti degli accordi in esame è quella della “data certificata” negli accordi stessi. Tale data è quella che dovrà essere riportata nelle annotazioni ed indicata nella scheda anagrafica individuale degli interessati.

2. Gli obblighi dell’avvocato

Le disposizioni del Capo II introducono tre prescrizioni deontologiche: «informare il cliente all'atto del conferimento dell'incarico della possibilità (o dell’obbligo) di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita» (art. 2, comma 7); «comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute» (art. 9, comma e comma 4-bis); il divieto di assistere la parte nell’impugnare l’accordo alla cui redazione si è partecipato (art. 5, comma 4). L’art. 9 prevede un’incompatibilità tra l’aver assistito le parti nel corso della procedura di negoziazione assistita e l’ufficio di arbitro in relazione a controversie aventi il medesimo oggetto od oggetto connesso. Gli avvocati (come pure le parti e chiunque partecipi al procedimento) non possono essere chiamati a testimoniare sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso della procedura e ai medesimi si applicano le norme sul segreto professionale (art. 200 c.p.p.) e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell'articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili (garanzie di libertà del difensore). L’avvocato è altresì esentato dagli obblighi di segnalazione previsti dalla normativa antiriciclaggio (d.lgs. n. 231/2007) con riferimento alle informazioni che riceve dall’assistito od ottiene riguardo allo stesso nel corso della procedura (art. 10). L’art. 11 prevede che gli avvocati trasmettano al COA (di sede nel luogo di raggiungimento dell’accordo) gli accordi di negoziazione conclusi. Spetta al Consiglio nazionale forense provvedere al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita, sulla base dei dati forniti dai Consigli dell’ordine, e trasmettere i relativi dati al Ministero della giustizia (art. 11, comma 2-bis).

 

Avv. Chiara Saltelli

 



[1] L’accordo raggiunto deve contenere  sia la modifica dello status dei coniugi sia gli aspetti economici della cessazione dell’unione coniugale ed infine le disposizioni riguardanti i figli (assegno di mantenimento, ripartizione delle spese da sostenere, giorni di visita).

Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti di cui all’art 2643 cc (trasferimento di immobili o altri diritti reali soggetti a trascrizione) per procedere alla trascrizione dello stesso, occorrerà far autenticare da un pubblico ufficiale la sottoscrizione del processo verbale di accordo (art 5  III co.).

 

Avv. Chiara Saltelli